(Alb-) Traumberuf Influencer:innen? Diese Abmahnrisiken sollten Sie kennen

Eine Zusammenfassung des Risikos falscher Werbekennzeichnungen und weiterer Abmahnrisiken von Influencer:innen, bietet auch folgendes Video:

Abmahnrisiko Schleichwerbung

Es könnte so einfach sein: Immer dann, wenn Influencer:innen innerhalb einer Werbekooperation mit Unternehmen oder Marken Produkte oder Dienstleistungen vorstellen, müssen diese Inhalte mit dem Verweis „Werbung“ oder „Anzeige“ versehen werden und fertig. Leider zeigt sich in der Praxis, dass das Thema deutlich komplexer ist, denn Influencer:innen vermarkten mit ihren Inhalten immer auch das eigene Image. Daher ist der Vorwurf der Schleichwerbung bei Posts oft nicht weit, was immer wieder mit Abmahnungen geahndet wird. Um mehr Klarheit zu schaffen, wurde nun im Mai 2022 dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) folgender Satz(fett markiert) hinzugefügt.

§5a Absatz 4 des UWG besagt:

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmers nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.

Leider fehlt in dem Absatz ein Eingehen auf die oben erwähnte Tatsache, dass Influencer:innen selbst auch eine Marke sind und dieses Image mit ihren Inhalten – unabhängig davon, ob diese fremde oder selbsterworbene Produkte enthalten – vermarkten. Wirklich präzisiert hat der ergänzte Satz im UWG die Problematik also nicht.

BGH-Urteile zu Influencer:innen bieten grobe Richtlinien zur Werbekennzeichnung

Im September 2021 gab es bereits drei richtungsweisende Urteile des Bundesgerichtshofs ((I ZR 90/20, I ZR 125/20 und I ZR 126/20) zu den Influencer:innen Luisa Huss, Leonie Hanne und Cathy Hummels. Diese Urteile bieten immerhin einige grobe Richtlinien zur Kennzeichnungspflicht von Werbung.

Bezahlte Werbung

Grundsätzlich muss bezahlte Werbung immer gekennzeichnet werden. Das bedeutet: Sobald Influencer:innen für die Präsentation oder Erwähnung fremder Produkte Geld oder Sachwerte erhalten, müssen die Inhalte als Werbung gekennzeichnet werden.

Geschäftliches Handeln

Wer als Influencer:in für die eigenen Leistungen oder sich als Person wirbt, handelt im Sinne von §2 UWG geschäftlich. Eine geschäftliche Handlung ist dort folgendermaßen definiert:

 „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt […]“

Wenn Sie als Influencer:in also fremde Produkte vorstellen, um damit das eigene Image zu steigern, handeln sie geschäftlich und müssen die dringend die Notwendigkeit einer Werbekennzeichnung überprüfen.

Werbecharakter

Grundsätzlich gilt: Wenn Produkte werblich herausgestellt werden, müssen sie auch als Werbung gekennzeichnet werden. Nur: Was wirklich als werbliche Herausstellung gilt, ist nicht immer klar ersichtlich. Das BGH liefert in seinen Begründungen folgende Indizien:

Offensichtlicher Werbecharakter

Eindeutig um Werbung handelt es sich immer dann, wenn ein Beitrag „ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt“

Die Umstände

Eine wichtige Rolle spielt tatsächlich auch das Setting: Trägt beispielsweise eine Fitness-Influencerin in einem Video ein Shirt oder eine Leggings mit gut sichtbarem Logo oder fragen Nutzer:innen in den Kommentaren zu einem Post, wo ein getragenes Kleidungsstück gekauft wurde, ist dafür keine Werbekennzeichnung erforderlich. Dieser Punkt ist übrigens am schwierigsten zu entscheiden, denn das BGH hat hier keine klare Richtlinie formuliert, ab wann den Follower:innen der kommerzielle Hintergrund eines Beitrags bekannt ist.

Verlinkungen

Werden in den Posts der Influencer:innen Links zu den Produkten und/oder Hersteller:innen genutzt, begründet das den Werbecharakter. Schwierig ist hier die Unterscheidung von Links und den sogenannten Tap Tags auf Instagram, denn diese funktionieren im Grunde genauso wie Verlinkungen.

Nutzung von Tap Tags

Die Nutzung von Tap Tags auf Instagram alleine begründet noch keinen Werbecharakter. Diese erscheinen, wenn User:innen auf das Bild klicken und verlinken zu den Profilen der zugehörigen Unternehmen. Erhalten die Influencer:innen aber für die Markierung eine finanzielle Gegenleistung oder sind in einer Werbekooperation mit den Unternehmen der Produkte, gilt es wiederum als Werbung.

Grundsätzlich gilt: Alle Inhalte, für die Sie als Influencer:in eine Gegenleistung erhalten – egal ob in Form von Geld, Gegenständen oder Rabatten – müssen als Werbung gekennzeichnet werden.

Abmahnrisiko Tap Tags

Gerade beim Thema Tap Tags wird die fehlende Präzisierung sowohl bei der Feststellung eines Werbecharakters, als auch von geschäftlichem Handeln deutlich. Denn: Das BGH gab sowohl Cathy Hummels als auch Leonie Hanne in den Urteilen recht, dass es sich bei den dort verwendeten Tap Tags nicht um Werbung handele. Beide hatten regelmäßig die in den Instagram-Posts getragene Kleidung oder verwendete Accessoires getagt. Ein Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurts (6 U 56/21)vom Mai 2022 sah das Ganze aber wieder anders.

Hier nutzte eine Influencerin in einem Instagram-Post über ein Bündel eBooks zu veganer Ernährung zwar Tap Tags, erhielt dafür aber kein Geld. Eine Verlegerin von Print- und Onlinezeitschriften, die auch selbst einen Instagram-Account betreibt, auf dem sie entgeltlich Werbeplatzierungen anbietet, mahnte den Post der Influencerin wegen der fehlenden Werbekennzeichnung ab. Der Fall wurde bereits 2021 vor dem Landesgericht Frankfurt verhandelt und der Klägerin Recht gegeben. Die Begründung des Gerichts lautete:

Der angegriffene Internetauftritt der Beklagten stelle auch eine geschäftliche Handlung dar. Durch die Texte habe die Beklagte jedenfalls das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit ihr wecken wollen. Es bestehe kein Anlass, einen der Posts als privat zu behandeln, da keinerlei redaktioneller Beitrag ersichtlich sei. Im Übrigen fördere die Beklagte mit ihren mit Tags versehen Posts jedenfalls ihr eigenes Unternehmen. Der kommerzielle Zweck sei auch nicht nach § 5a Abs. 6 UWG kenntlich gemacht. Er ergebe sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen.

Das OLG stimmte dem zu und wies die Berufung der Beklagten zurück. Das Gericht ergänzte die ursprüngliche Begründung mit dem Zusatz, dass eine Influencer:in, deren Beiträge auf Instagram durch die Nutzung von Tap Tags zu den jeweiligen Unternehmen deren Absatz fördere, eine kommerzielle Kommunikation darstelle.

„Die Kennzeichnung solcher Beiträge als Werbung ist auch nicht entbehrlich. Die Vermischung von privaten und kommerziellen Darstellungen lässt den Verkehr nicht erkennen, ob es sich bei dem jeweiligen Beitrag um Werbung handelt“, heißt es weiter.

Fehlende rechtliche Sicherheit bei Tap Tags

Das Urteil zeigt: Rechtliche Klarheit, gerade was das Thema Tap Tags anbelangt, ist immer noch nicht gegeben. Letzten Endes bleibt es also auch weiterhin bei einer sorgfältigen Einzelfallbeurteilung seitens der Gerichte.

Abmahnrisiko Urheberrechtsverletzung

Egal ob Bilder, Videos, Audio oder Texte: Grundsätzlich gilt für alle diese Inhalte immer ein Urheberrecht, das nicht abgetreten kann. Wichtig ist deshalb: Nutzen Sie niemals fremde Inhalte, ohne vorher die Nutzungsrechte erworben zu haben – zum Beispiel in Form einer Lizenz über eine Bild- oder Audiodatenbank –oder das schriftliche Einverständnis der Urheber:innen wie Fotograf:innen einzuholen. Wichtig ist in beiden Fällen, dass Sie überprüfen, ob die Nutzungsrechte für Werbezwecke und auch für alle Kanäle (Website, Social Media oder Merchandising) gelten, auf denen Sie die Inhalte verwenden wollen. Gerade bei Datenbanken wie Adobe Stock, Audio Jungle oder Shutterstock ist es wichtig zu prüfen, für welche Nutzungsarten die erworbene Lizenz gilt.

Reaction-Videos und Urheberrecht

Reactions – in Form von Videos oder auch Bildern – sind mittlerweile nicht nur auf YouTube oder Twitch, sondern dank der „Remix“-Funktion auch auf TikTok und Instagram sehr beliebt. Dabei reagieren Content Creator sowohl auf Trailer, beispielsweise für Filme oder Videospiele, als auch auf Episoden oder Staffeln von TV-Serien oder die Inhalte anderer Creators. Wie sieht es aber hier mit dem Urheberrecht aus – immerhin werden fremde Inhalte auf dem eigenen Kanal genutzt. Auch hier gilt natürlich: Bild-, Video-, Ton oder Textinhalte sind immer vom Urheberrecht geschützt. Zusätzlich gibt es aber auch das Zitatrecht, dass nach §51, Absatz 1 des Urheberrechtsgesetzes besagt:

„Zulässig ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zweck des Zitats, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist.“

Damit das Zitatrecht aber greift, ist eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Original-Beitrag wichtig – einfach nur darüber lachen reicht in der Regel nicht. Wer also auf die Beiträge anderer Content Creator, sowie Filme, TV-Serien, Games oder auch redaktionelle Beträge wie etwa Dokumentationen reagiert, muss das in einer Form tun, die aus der Reaktion ein eigenständiges Werk macht. Das kann beispielsweise so aussehen:

• Rezension über einen Originalinhalt wie etwa einen Film, eine TV-Serie oder ein Game, bei dem dann auch einige Sequenzen der rezensierten Inhalte eingeblendet werden. Wer regelmäßig diese Art von Beiträgen macht, sollte sich aber zudem um einen Presse-Account bei den entsprechenden Publisher:innen oder Filmverleihen bemühen.
• Let’s Play: Damit sind Videos (meist mehrteilig) gemeint, in denen Videogames durchgespielt werden. Hier ist vor allem wichtig, dass Sie prüfen, ob die Publisher:innen der Games bereits Guidelines, Regelwerke oder Lizenzbedingungen zur Nutzung bereitgestellt haben. Weitere Informationen, was bei Let’s Plays zu beachten ist, haben wir auch in diesem Artikel zusammengefasst: Let’s Plays: Urheberrecht und andere Risiken bei Gaming-Content
• Reactions: Hierbei reagieren Content Creator – beispielsweise in einem Live-Stream oder über die „Remix“-Funktion auf TikTok oder Instagram – auf die Inhalte anderer Creator. Hierbei ist es wichtig, dass Sie sich inhaltlich mit den Beiträgen auseinandersetzen – beispielsweise, in dem Sie die Meinungen des Originals aufgreifen und kommentieren.

Dass das Thema Zitatrecht aber dennoch kompliziert sein kann, zeigt der Fall des Bloggers Holger Kreymeier. Dieser hatte auf seinem YouTube-Kanal „Massengeschmack TV“ 2020 einen Beitrag zu dem Film „Infokrieg“ des Y-Kollektivs – ein YouTube-Kanal, der zu Radio Bremen gehört – veröffentlicht. Darin hatte er den Film kritisiert und zur Veranschaulichung zahlreiche Sequenzen eingeblendet. Radio Bremen verklagte Kreymeier daraufhin wegen Verletzung des Zitatrechtes, da dieser in seinem Beitrag auch Ausschnitte des Filmes gezeigt hatte, die nicht den Zweck eines Zitates erfüllen wie etwa Schnittbilder.

Abmahnrisiko Markenrecht

Neben dem Urheberrecht ist auch das Markenrecht für viele Influencer:innen relevant – besonders dann, sie regelmäßig Inhalte zu oder über bestimmte Marken veröffentlichen oder Marken miteinander vergleichen. Ein sehr bekanntes Beispiel hierfür ist etwa LEGO. Das Unternehmen geht seit Jahren immer wieder gerichtlich gegen die Konkurrenz, aber auch Content Creator vor. Am bekanntesten ist hier wohl der Rechtsstreit zwischen LEGO und Thomas Panke, auf YouTube besser bekannt als Held der Steine. Worum es bei diesem und weiteren Markenrechtsstreits mit LEGO geht, können Sie in diesem Artikel nachlesen: Lego vs. Held der Steine.

Abmahnrisiko Persönlichkeitsrecht

Das Persönlichkeitsrecht ist ein Grundrecht. Eine Verletzung dieses Rechts liegt beispielsweise vor, wenn Personen ohne ihr Einverständnis in Videos oder Bildern gezeigt werden oder unwahre Tatsachen über eine Person verbreitet werden. Für Influencer:innen ist es daher wichtig, sich immer das schriftliche Einverständnis der Personen einzuholen, die in Videos oder Bildern gezeigt werden. Das ist besonders dann relevant, wenn Sie beispielsweise Videos oder Bilder an Orten aufnehmen, an denen fremde Personen schnell zu ungewollten Statist:innen werden können (beispielsweise in einer Fußgängerzone oder einem Shoppingcenter.

Ausnahme Remix: Wer als Content Creator die Remix-Funktion auf TikTok oder Instagram nutzt, kann zunächst keine Persönlichkeits- oder Urheberrechtsverletzung beim Teilen fremder Inhalte begehen, da diese Funktion aktiv von den Nutzer:innen freigeschaltet werden muss. Allerdings kann auch hier das Beleidigen oder Verbreiten falscher Tatsachen über die ursprünglichen Creator eine Persönlichkeitsrechtverletzung darstellen.

Richtlinien für Influencer:innen

Auch wenn es für Influencer:innen viele Risiken gibt und die Rechtgrundlage weiterhin unsicher ist, so gibt es dennoch einige Richtlinien, die Influencer:innen dabei helfen können, Fehler zu vermeiden. In der folgenden Checkliste, die keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt, haben wir einige der wichtigsten Punkte noch einmal zusammengefasst, um Ihnen als Influencer das Leben etwas zu erleichtern:

• Eine ausreichende Kennzeichnung ist transparent und so gestaltet, dass jede:r Werbung auch als solche erkennen kann.
• Bezahlter Content muss als solcher erkennbar sein. Wenn eine Marke verlinkt und ein Hashtag für die Marke gesetzt wird, muss dies als Werbung gekennzeichnet werden.
• Je nach Kanal (YouTube, Instagram und Co.) gilt eine andere Regel für die Kennzeichnung von Werbung. Bei Bildern muss es beispielsweise der Vermerk „Anzeige“ oder „Werbung“ sein, bei Videos eine Einblendung in der Bildecke (zum Beispiel „Werbesendung“ oder „Produktplatzierung“).
• Kennzeichnungen wie "#ad, #sponsored by und #powered by" reichen nicht aus
• Um auf der sicheren Seite zu sein, kennzeichnen viele Influencer:innen mittlerweile einfach alles als Werbung. Auch wenn diese Praxis momentan noch toleriert wird, sollten Influencer:innen sie nicht zu häufig anwenden, da so nicht mehr ersichtlich ist, was Werbung ist und was nicht – und das könnte in Zukunft zum Problem werden.
• Verwenden Sie keine urheberrechtlich- und markenrechtlich geschützten Inhalte wie Musik, Bilder, Logos oder Markennamen, es sei denn, Sie besitzen die Erlaubnis dafür.
• Grauzonen beginnen dort, wo Influencer:innen auf Läden verlinken, die sie besucht haben, aber dort selbst bezahlt haben. Hier entscheidet das Gericht, ob sogenanntes Empfehlungsmarketing als Werbung gekennzeichnet werden muss.
• Quittungen für bezahlte Einkäufe sollten daher aufbewahrt werden.