Fotografen und die DSGVO: Das sind die wichtigsten Regeln!

Gilt die DSGVO für Fotografen?

Diese Frage ist ganz klar mit „ja“ zu beantworten. Denn jede Aufnahme eines Fotos oder Videos, auf dem Personen erkennbar abgebildet sind, ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten entsprechend der DSGVO. Das gilt auch, wenn der Name der abgebildeten Person nicht veröffentlicht wird. Es reicht aus, dass ein einzelner Betrachter jemanden auf der Aufnahme erkennen und den Namen zuordnen könnte.

Was ist mit dem KUG?

Heißt das nun im Umkehrschluss, dass das bisher geltende Kunsturhebergesetz (KUG) nicht mehr angewendet wird? Zunächst ist es so, dass das KUG in Deutschland weiterhin fortbesteht, es wird nicht abgeschafft. Jedoch ist die Frage, ob es weiterhin Vorrang vor dem Datenschutzgesetz (wie bislang vor dem Bundesdatenschutzgesetz) hat. Diese Frage ist mit „nein“ zu beantworten, denn die DSGVO ist eine EU-Verordnung, die grundsätzlich vor nationalem Recht gilt. Es gibt jedoch ein Aber: Die DSGVO sieht sogenannte Öffnungsklauseln vor, wodurch die jeweiligen Länder zu bestimmten Themen eigene Regelungen treffen können. Jedoch hat die Bundesregierung davon zum Thema „DSGVO und Fotografie“ (bisher) keinen Gebrauch gemacht. Trotzdem scheint das Bundesinnenministerium der Auffassung zu sein, dass das KUG weiterhin gilt und nicht durch die DSGVO verdrängt wird. Das geht aus einer Antwort auf eine Bürgerfrage hervor, die das BMI wie folgt beantwortete:

Das Anfertigen von Fotografien wird sich auch zukünftig auf eine – wie bislang schon – jederzeit widerrufbare Einwilligung oder alternative Erlaubnistatbestände wie die Ausübung berechtigter Interessen (Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO) stützen können. Diese Erlaubnistatbestände (nach geltender Rechtslage Art. 7 der geltenden EU-Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG i.V.m. den nationalen Umsetzungsgesetzen) decken seit vielen Jahren datenschutzrechtlich die Tätigkeit von Fotografen ab und werden in Art. 6 DS-GVO fortgeführt. Die Annahme, dass die DS-GVO dem Anfertigen von Fotografien entgegen stehe, ist daher unzutreffend.

…

Die Ansicht, das Kunsturhebergesetz werde durch die DS-GVO ab dem 25. Mai 2018 verdrängt, ist falsch.

Diese Aussage des BMI wird von Experten angezweifelt und ist zudem rechtlich nicht bindend. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich die Gerichte mit den Fragen rund um Fotografie, KUG und DSGVO herumschlagen müssen.

Entscheidung des OLG Köln – KUG ist neben der DSGVO anwendbar

Und genau das hat kürzlich als erstes deutsches Gericht das OLG Köln getan. Es hatte die Frage zu klären, ob das KUG auch nach Inkrafttreten der DSGVO anwendbar ist. Die Antwort der Richter: Zumindest im journalistischen Bereich schließe die DSGVO die Anwendung des KUG nicht aus. Denn Artikel 85 DSGVO als Öffnungsklausel erlaubt es nationalen Gesetzen, zugunsten journalistischer Zwecke von der DSGVO abzuweichen. Jedoch gilt dieses Urteil nur für Fotografen, die für journalistische Zwecke Fotos machen (sogenanntes Medienprivileg). Es ist nach wie vor offen, was für Fotos und Videos im nicht-journalistischen Bereich gelten soll und was Gerichte für gewerbliche Fotografen, Blogger, Influencer und PR-Abteilungen entscheiden werden.  

Wie handeln Fotografen DSGVO-konform…

Da also keiner so genau weiß, was denn nun in Sachen Fotografen und DSGVO gilt, herrscht große Rechtsunsicherheit. Wie sollen Fotografen handeln, um nicht gegen die DSGVO zu verstoßen und hohe Bußgelder zu riskieren?

…bei der Aufnahme der Fotos?

Bei der ganzen Diskussion ist zu berücksichtigen, dass im KUG ohnehin nur die Veröffentlichung von Fotos geregelt ist, nicht jedoch die Erhebung von Daten (also das Fotografieren an sich). Dafür gilt also uneingeschränkt die DSGVO. Und nach Artikel 6 Abs. 1 DSGVO ist eine Anfertigung von Fotografien nur erlaubt,

• wenn der Abgebildete eingewilligt hat oder
• eine Rechtsgrundlage dies erlaubt.

Eine Rechtsgrundlage, die das Anfertigen von Fotografien rechtfertigen kann, ist beispielsweise

• Ein Vertrag, beispielsweise über die Beauftragung eines Veranstaltungsfotografen. Dabei wäre es aber nur zulässig, den unmittelbaren Vertragspartner, also zum Beispiel das Hochzeitspaar auf einer Hochzeit, zu fotografieren. Für die anderen Veranstaltungsbesucher (also zum Beispiel Hochzeitsgäste) wäre eine andere Rechtsgrundlage erforderlich.

Natürlich kann ein Fotograf von jedem einzelnen Hochzeitsgast die schriftliche Erlaubnis einholen, Fotos zu machen. Jedoch ist dies – beispielsweise bei Messen oder Großveranstaltungen – kaum möglich. Deshalb wird Fotografen empfohlen, sich in solchen Fällen auf eine weitere Rechtsgrundlage gemäß Art. 6 Abs. 1 f) zu stützen, nämlich

• die Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten. Das bedeutet, dass die Interessen des Fotografen und der Personen, die den Fotografen beauftragen, gegen die Interessen der Personen, die fotografiert werden, abgewogen werden. Neben dem berechtigten Interesse des Fotografen, seinem Beruf nachzugehen, steht ebenfalls das Interesse eines Veranstalters, seine Veranstaltung fotografisch zu dokumentieren. Außerdem ist bei dieser Abwägung die vernünftige Erwartung der betroffenen Personen zu berücksichtigten. Das heißt, wenn die Person, die fotografiert wird, erwarten kann, dass dies passiert, ist davon auszugehen, dass das Interesse des Fotografen und seines Auftraggebers überwiegt. Bei öffentlichen oder größeren Veranstaltungen müssen Gäste davon ausgehen, dass Fotoaufnahmen gemacht werden.

Aber Achtung: Auch wenn Fotografen sich auf diese Rechtsgrundlage stützen können, müssen sie trotzdem Informationspflichten einhalten. Sie sollten deutlich auf die Datenverarbeitung hinweisen, darüber informieren, an wen sich Betroffene bei Datenschutzfragen wenden können und darüber, ob und wie die Aufnahmen weiterverwendet werden (beispielsweise auf einer Webseite oder in sozialen Medien). Das kann zum Beispiel in Form eines Aufstellers am Eingang der Veranstaltung passieren.

…bei der Verwendung der Fotos?

Hier setzt die Verwirrung rund um die Anwendbarkeit des KUG ein. Denn die Veröffentlichung von Fotos auf einer Website oder in Broschüren war in den §§ 22 ff. KUG geregelt. Ob diese Paragraphen nun noch angewendet werden können, ist die Frage und dazu gibt es (wie oben erwähnt) bisher keine rechtlich bindende Regelung oder Aussage. Eine Handlungsempfehlung für Fotografen gibt es vom LDA Brandenburg (Landesbeauftragte für Datenschutz und das Recht auf Akteneinsicht). Die wichtigsten Hinweise daraus haben wir hier zusammengefasst:

Wie bei der Aufnahme von Fotos ist auch für die weitere Verwendung entweder eine Einwilligung notwendig oder eine Rechtsgrundlage, die dies erlaubt. Also entweder der Fotograf holt eine Einwilligung des Betroffenen ein. Diese muss zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen, aber um sie später nachweisen zu können, wird dies ausdrücklich empfohlen. In der Erklärung sollte genau formuliert sein, für welchen Zweck, wo und wie lange die Fotos verwendet werden.

Oder die datenschutzrechtliche Interessensabwägung (wie oben) wird als Rechtfertigungsgrund für die Veröffentlichung verwendet.

Was ist mit den Informationspflichten?

Gemäß Art. 13 und 14 DSGVO gibt es viele Informationspflichten gegenüber Betroffenen. In Bezug auf Fotografen wären das beispielsweise Infos darüber, für welchen Zweck die Fotos angefertigt werden, ob und wenn ja wo sie veröffentlicht werden sollen und an wen sich die Betroffenen bei Fragen wenden können. Handelt es sich um wenige Personen auf den Fotos, ist es recht einfach, diesen Informationspflichten nachzukommen. Auch bei kleineren Veranstaltungen können die Informationen im Einladungsschreiben oder auf Hinweisschildern gegeben werden.

Aber was, wenn Bildaufnahmen von einer großen Anzahl von Personen, insbesondere im öffentlichen Raum gemacht werden, zum Beispiel bei Konzerten oder Sportveranstaltungen? Wie soll der Fotograf dann seinen Informationspflichten nachkommen? Laut der Handlungsempfehlung des LDA Brandenburg kommt es – selbst wenn die fotografierte Person in der Reichweite der Kamera ist und der Fotograf sie theoretisch ansprechen könnte – bei der Informationspflicht darauf an, ob der Betroffene die Kamera zur Kenntnis nimmt oder nehmen kann.

In der Konsequenz seien die Informationspflichten nach Art. 14 DSGVO (Datenerhebung nicht bei der betroffenen Person selbst) zu erfüllen. Und dort heißt es in Abs. 5 b), dass die Informationspflicht entfällt, wenn die Erteilung der Information unmöglich ist oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Dies ist bei Großveranstaltungen der Fall. Das bedeutet, bei Anwendung dieser Regelung aus der DSGVO würde die Informationspflicht des Fotografen entfallen. Da es dazu aber noch keine klare Aussage des Gesetzgebers oder ein Urteil gibt, ist dies nur als vorläufige Handlungsempfehlung zu sehen und keineswegs rechtlich verbindlich.

Was ist mit Altbeständen?

Auch für Fotos, die der Fotograf bereits vor Inkrafttreten der DSGVO gemacht hat, gelten deren Anforderungen an eine Einwilligung. Deshalb sollten Fotografen sicherstellen, dass – wenn sie Fotos auf ihrer Website oder in sozialen Medien präsentieren – sie die Einwilligung der Betroffenen haben und nachweisen können. Alte Einwilligungen, die den Anforderungen der DSGVO entsprechen, gelten fort und müssen nicht neu eingeholt werden.

Die richtige Absicherung für Fotografen

Da es beim Thema Fotografen und DSGVO keine rechtlich verbindliche Regelung gibt und deshalb auch nicht klar ist, wie diese sich denn nun verhalten sollen, ist das Risiko für Fotografen besonders groß, einen DSGVO-Verstoß zu begehen. Flattert dann eine Abmahnung ins Haus, kann es schnell sehr teuer werden.

Mit der Media-Haftpflicht über exali.de sind Fotografen im Fall einer Abmahnung bestmöglich geschützt. Der Versicherer klärt zunächst auf eigene Kosten, ob die Abmahnung gerechtfertigt ist und übernimmt die Kosten für die Abwehr des Anspruchs (sogenannter passiver Rechtsschutz). Handelt es sich um eine berechtigte Forderung, übernimmt er die Schadenersatzzahlung. Bei exali.de landen Sie nie in der Warteschleife, sondern haben immer Ihren persönlichen Ansprechpartner, sei es bei Fragen oder im Schadenfall.

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© Ines Rietzler – exali AG